潭江特大桥北岸桥墩钢铁支模（架）发生倒塌 造成2死1伤1失联

近来，在学界相关研究启发下，笔者在此问题上的思考更加深入，疑问渐趋明朗，故再撰此文，对自然资源国家所有权公权说详加阐释，对未充分表达之处加以补充说明，对瑕疵观点加以修正，对一些疑问作出解释和回应。

然而，我们也不能苛责立法者，毕竟各领域完备之立法非一日之功，在三十余年的时间里达到今天的立法规模已经殊为不易，而且苛责立法者毕竟也不是法学的主要工作，法学的主要任务在于通过学理建构从现有实证法中发展出教义学体系，进行法条的解释与整理工作，使之勾连为相对严密的逻辑体系，立法当然要有所进步，但学者不能坐待天明，而是需只争朝夕，利用现有素材支锅架灶，而非另起炉灶，因此，立法工作与学术建构在完善国家所有的法律规制方面应相互砥砺、共同成长。从上文分析可知，国家通过宪法对自然资源进行规制，其原因在于这些自然资源对于国计民生的重要意义以及其本身所具有的经营价值。

1954年《宪法》的最终版本采纳这一规定，并未做出修改。根据上述分类，则只有准公共物品中的公用物品和纯粹公共物品可以纳入到国家所有的分类当中，而在讨论国家所有的规范类型时，也应当注意到这二者之间的差异，这一点将在稍后与公物概念的比较中进一步讨论。在通过宪法解释填补文本的意义内涵时，对文本的历史解读以及当下社会功能的分析就具有了重要意义。[14]国家所有条款、尤其是自然资源的国家所有在制定之初便包含了经营的理念，但此种经营是假定国家的理性会顾及全民的利益，因此不存在盈利性与公共目的之间的矛盾。准公共物品中的公用物品(Common goods)则为公有物品，与纯粹的公共物品不同，公用物品可以进入市场参与竞争，如煤炭、森林等自然资源。

城市的土地及属于国家所有的农村和城市郊区的土地(第47条)。[6]该观点的问题在于对公法人基本权利主体地位问题未能深入分析，轻率得出国家机构可以成为基本权利主体的结论，反而忽视国家机构之间的侵权不应从权利角度，而应从超越权限角度加以理解的常识，参见前注[2]，马俊驹文。(23)OSP，即online service provider，从其所指内容来看，非常接近本文所探讨的ICP。

⑦事实上，正如有学者所指出的，由于阿桑奇并非美国籍，并且维基解密在多个国家都建有镜像网站，因此仅仅是美国政府对阿桑奇在司法程序上的追究可能无法对维基解密形成真正的威胁。除2012年《决定》外，笔者认为还有必要分析一下《办法》的相关规定。虽然各界对于《侵权责任法》第36条的知道条款是否包括应当知道(37)存在一定的争议，但是从目前的情况来看，大多数学者和最高法院的部分法官均认为知道条款仅仅指明知而不包括应当知道。就在这一年年底，CNNIC发表的《第33次中国互联网络发展状况统计报告》首次记录了微博用户规模的下降。

我国公法与私法在ICP对用户法律责任上虽然采取的都是过错责任，但是二者却存在一个最大的区别：是否承认ICP对用户言论的全面审查义务。例如，说自己半夜看见鬼魂了算不算宣扬封建迷信的言论？切糕党事件中网友的戏谑言论算不算煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的言论？面对如此模糊的法律规定，即使是法律专业人士也很难对言论的违法性做出准确判断，更遑论是ICP的工作人员。

例如上文提到过的以微博为代表的社交媒体。但是在这里，仍然存在一个如何界定什么情况才为明显属于的问题。拟开办电子公告服务的，在申请许可或备案时必须提出专项申请或者专项备案(《办法》第5、9条)。而政府借助ICP最为有效的手段就是要求ICP必须对用户发表的言论承担法律责任，这种法律责任越重，ICP的合作就越为主动、有效。

④当然，这一条款还是存在很多问题的，对此论述可见：张新宝、任鸿雁：《〈侵权责任法〉第36条解读》，载《中国人民大学学报》2010年第4期。为了避免责任，A非常可能罔顾B的言论对B和整个社会的价值而对其进行过度审查。⑩ 因此，虽然从表面上来看网络似乎天生是亲言论自由的，但是其构造实际上并不足以切实保证它的这一特性。BBS和微博都是WEB2.0的典型代表，但我国立法对待BBS和微博服务商却尤为严厉。

(33)(2)ICP非通过全面审查机制而发现存在被禁止信息。而《电信条例》虽然也属于行政法规，但是如同前文注释中提到的，由于其第62条与第63条之间存在一定的矛盾，因此在此不拟对其进行探讨。

(26)具体而言，根据新加坡《广播法(分类许可证)》，(27)分类许可证制度是一种自动取得许可证的制度。最后，我们还必须注意到，我国网络表达自由之法律规制上需要调整的不仅仅是ICP法律责任，我国网络立法整体都是需要调整的。

显而易见，立法者之所以做出如此规定，用意只是在降低社会管理的成本、提高社会管理的效率。由此，ICP可以说是促进网络表达自由实现的重要助力。实际上，我国公法领域规制互联网的法规、规章，以及全国人大常委会于2000年和2012年就互联网法律规制做出的两个决定都未提及被侵权人通知的情形。(44)对于明显属于的准确含义，《办法》的立法者(国务院)并未做出明确解释，因此在执法中主要依赖执法者的主观判断。因此，从实践层面来看，即使是规章、法规对网络表达自由所做的法律规制在我国也是产生了法律效力的。因为被侵权人通知一般仅可能出现在私权遭受侵犯的场合。

②对基于网络服务而建立的公共展示区(如BBS系统)，在日常编辑、检查的过程中关闭了含有禁止内容的链接。最后，ICP也是言论自由的主体，它的表达意见的活动也将促进网络表达自由价值的实现。

而民法学界大多数学者认为应采前者理解。但我国的立法很少在确立网络服务提供者的法律责任时对其进行类型化区分处理。

例如，我国立法要求ICP对用户发表的言论是否属于相关法律、法规所禁止发表的言论进行全面审查，但在这一审查过程中ICP往往会对立法的标准做扩大化理解。在以上三种模式中，无疑以新加坡所采取的建立在分类许可证制度上的过错责任原则模式最为严格。

具体而言，根据德国的《多媒体法》§5：Responsibility的规定，服务商对于第三方发表的言论所需承担的法律责任分为以下两种情形：(1)对于其所提供的第三方言论，ICP只有在知晓上述言论并且从技术层面上而言有能力以及可以合理地期待阻止(block)对这一言论的提供时，才对其承担法律责任。据此，提供以下服务的ICP都有义务建立用户言论全面审查机制：电子公告服务(BBS)、文化产品、新闻信息服务、视听节目服务。(41)我们需要注意，最大的微博客服务商新浪微博以及搜狐微博的服务器都在北京。它存在的唯一目的只是追求经济上的利益。

新浪之所以大力推广微博，其用意只是在扩大用户规模、提高用户的活跃度、忠诚度，并在此基础之上挖掘其经济效益，而与捍卫和促进表达自由完全没有任何关系。(48)在这样的情况下，即使ICP投入巨大的人力、物力也不可能做到对用户发表的信息进行有效的全面审查。

三、现行立法的问题及改进建议 (一)现行立法的问题 从上文的介绍和分析可以看出，我国在公法领域中对于ICP对用户言论所需承担的法律责任规定的不仅是一种非常严格的过错责任，而且是一种较私法更为严格的过错责任。对此问题的更多论述可见陈道英：《我国网络空间中的言论自由》，载《河北法学》2012年第10期。

③对于其他网络服务，如果ICP保证其不包括禁止内容即可免责。因此，ICP对用户言论法律责任的问题绝不是一个细枝末节的技术性问题，而是一个影响深远的表达自由话题。

第三，包括ICP在内的服务商在网络技术上的革新对网络表达自由价值之实现也具有重大的意义。如果一概否认其效力，互联网法律制度也将不复存在。(14)博客服务提供商，ICP的一种。(11)而政府与服务商的合作几乎是大势所趋——对于政府而言，服务商掌握着管控用户言论所需的数据及技术，而对于服务商而言，与政府合作则能够给它带来经济上的利益。

从正面来说，首先，ICP是互联网架构和服务的提供者和支持者，网络世界的存在和发展全倚赖ICP。这种法律责任虽然仍属于过错责任，但其要求ICP承担的注意义务显然已经超越了一般的注意义务。

(45)综合各方面的考虑，笔者认为在这里可以借鉴日本最高法院在砂川事件(46)中所创设的一见即明标准，即：(对于条约的合宪性判断)除非是一眼看去极为明显的违宪(一見極めて明白に違憲無効であゐと認められたぃ限り)，否则就不在法院的审查范围之内。早在1995年的《放开经营的电信业务市场管理暂行规定》中就有经营单位不得传播含有违反国家政策和法规或封建迷信、色情等有害内容的信息的规定(第16条)，而1997年的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》和《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》也已经针对ICP对用户言论所应承担的法律责任做出了具体的规定。

在这一问题上，主要的相关法律就是CDA(the Communications Decency Act)§230。根据统计，新浪微博每分钟就有9.5万条微博发送。